李伯超
　　现代法治的要义在于建立一个自由而有序的和谐社会，实现国家的有效治理。人类法治实践的历史表明，一方面，不同法治国家的法治文明可能各有其特色，如美国的“宪法主治”，英国的程序优先，法国的行政法治原则，等等；另一方面，世界法治文明的发展又有着共同的规律。作为一种理想的社会状态，法治的生成不仅需要有良好而完备的法制，而且还需要相应的政治、经济、社会和文化条件作为基础。从形式法治到实质法治，必然是一个长期、渐进的动态过程，是多种生成机制综合作用的结果。当然，不同的生成机制会有不同的作用方式和作用范围。中国的法治建设有着自己的土壤和条件，“在价值追求和制度设计上，自然有它自己的特色。然而，它理应吸纳历史与现时代不同民族在法治问题上一切具有民主性和科学性的成果，走人类文明共同发展的大道。”
　　一、文化驱动：法治生成的催化机制
　　法律文化是人类关于法律思想、法学理论与法律实践的成果总汇和历史沉淀，它存在于人类持续不断的社会生活和行为习惯之中，并对人类的法律生活实践产生广泛而深远的影响。法律文化的独特作用集中表现为：它所蕴含的价值要素通过人的内心活动，可以唤醒人的主体意识，并内化为人的一种强烈的精神追求和心理需要，这种基于主体自觉(理性)的精神追求和心理需要能够引导和指导人的价值判断与行为选择，并不断激发人的热情和创造力，从而对法治文明的发生、发展产生巨大的催化作用。法律文化的驱动实质上是一种价值驱动，这种价值驱动无论是对立法、司法，还是对公民的自觉守法均有重大而积极的影响。西方法治文明发生、发展的历史就说明了这一点。
　　源于道德信仰的自然法思想曾经孕育、催生了整个西方法治文明，并且一直影响和引领着西方法治文明的发展进程，特别是二次世界大战后自然法的复兴，更加显示出这种源远流长的法律文化具有无比强大的生命力。伯尔曼认为，西方是一种特殊的历史文化或文明，“它不仅仅是一种思想；它也是一个社会共同体。它意指历史的结构和结构化了的历史两个方面。”此前，埃德蒙?伯克就曾对欧洲共同的法律文化传统作过这样的表述：“欧洲各国的法律取自同样的源泉。”法治作为一种思想在西方国家经历了一个漫长的发展过程。弗里德里希认为，从古希腊开始，西方国家的信仰体系中出现了一种更高权威来源的正义观，它是建立基督教社会正当的政治秩序的理论来源。柏拉图在其《共和国》一书中，提出了一个有关正义共和国的学说。他认为，“各守本分、各司其职，就是正义。”从正义论出发，柏拉图认为，法律应该是同正义相一致的东西，维护法律就是维护正义，遵守法律就是服从正义。亚里土多德强调正义是一种善，平等是正义的尺度。他说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’(均等)观念。”他认为，法律就是正义的体现，法律的良善与否，应以是否符合正义为标准。人们服从法律就是服从正义，立法的根本目的就是促进正义的实现。法律离不开正义，离不开美德。更为重要的是，亚里士多德将正义与“自然”二字连在了一起。他指出，如果一条正义规则在任何地方都具有同等的效力，那么它就是“自然的”，这样的规则也就是“自然的正义规则”。从正义论出发，亚里士多德进一步提出了关于法治的著名论断：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”亚里士多德对法治的这一著名论断，厘定了西方法治思想的大致走向，成为西方法治理论的源头。“从一定意义上说，从古希腊罗马，中经中世纪，到近现代的所有思想家，他们对法治的论述，不过是对亚里士多德法治思想进行符合自己时代精神的发挥和进一步阐释而已。”
　　斯多葛派哲学家把“自然”的概念置于他们哲学体系的核心位置，形成了比较系统的自然法思想。深受斯多葛派哲学家思想影响的西塞罗在《论共和国论法律》中比较全面地论述了自然法，并进一步发展了亚里士多德的法治理论。他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，是一种真正的法律，代表人类正确的理性，因此它是永恒不变的，人类的制定法应当符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。他认定国家机关的制定法之上有反映人类理性和体现自然正义的自然法。只有当制定法符合自然法时，人们才有服从的义务，也才能实行法治。“自西塞罗以后，自然法的效力高于制定法的观念成为一种共同的、能为多数人民认同的法律准则。根据这一准则，‘法’只包括符合人类理性的自然法以及符合自然法的制定法，凡不符合自然法的制定法均属无效，因为它本身就不能称之为法律，近代法治理论以此为基点而展开。”
　　到了欧洲启蒙时代，古典自然法理论催生了近代法治理论和宪政理论。启蒙思想家们运用自然法理论，设计出了人类的自然状态，并由此提出了一种全新的国家学说，即社会契约论，解决了自亚里士多德以来的欧洲法律思想领域里一直没有解决的国家与政府的起源问题，为欧洲资产阶级革命提供了锐利的思想武器，并有力地推动了西方近现代法治文明和宪政文明的发展。其中，格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人做出了尤为突出的贡献。古典自然法学说在19世纪发展到了顶峰。尽管从19世纪中叶开始，古典自然法学说受到了挑战，特别是到了19世纪下半叶，随着各种新的法学思潮的涌现，自然法观念出现衰微，但是进入20世纪后，自然法又重新兴起，并在二次世界大战后发展为声势浩大的社会思潮，对西方现当代法治文明产生了巨大影响。二次世界大战中德国纳粹分子借法律的名义实施种种法西斯暴行，“这个无情的事实不但使人重新注意到法律的正义性问题，而且促使人们从‘法律就是法律’的实证立场转向‘法律应该怎样’这一问题的探索。曾经担任过魏玛政府司法部长的海德堡大学教授拉德布鲁赫便是如此。他在目睹纳粹分子骇人听闻的罪行之后，得出这样的结论：‘在忽视正义的地方，在作为正义核心的平等在成文法条文中不断遭到否定的地方，那里的法律就不仅是不公正的法律，而且是完全失去了法律的本性。’”
　　从古希腊开始，自然法理论经历了中世纪、近代到现代的演变，其蕴含的价值内容在不断地丰富，但是法律与正义的价值关系始终是自然法理论的核心问题。“在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。人类关于正义的思想演化同人类对假定的‘自然法’的存在及其存在的重要意义的各种探究之间的关系极为深厚，因此，任何一种适当的正义理论都不可能忽视这一永恒的问题。”“探求法律价值就是在寻找法律最真实的生命，禁绝这种探求，就是扼杀法律的生命。”我国近20多年来的法治文明建设取得了举世瞩目的成就，但法治之路依然艰难，一个重要的原因就是我国法律文化的主体结构尚未完全建立起来。传统封建伦理型法律本来就缺少现代法治文明的价值要素，近代以来西方法律文化的急功近利式移植并未生根，反而造成与传统法律文化的冲突，从而酿成第一次法律文化的大裂变；新中国成立后，法律体系的废旧立新，造成法律文化的第二次大裂变；文革十年实际“无法”的状况，更是导致了法律文化链条的完全断裂。没有成熟的法律文化，就不可能有成熟的法治文明。我国法律文化建设的重点在于价值体系的建构，通过价值体系的建构来形成法律文化的主体结构，并催化我国法治文明的健康成长。要达到这个目的，首先必须推进制度创新，全面落实我国宪法所确立的各项原则，切实保障宪法赋予公民的各项权利，通过设计良好的法律制度来引导公民的价值选择，强化公民的法律意识，这是我国法律文化建设的根本途径。当良好的制度对公民产生广泛而持久的影响时，这种制度本身就已经成为一种文化；反之，如果没有制度的牵引和支撑，法律文化建设也就会成为一句空话。其次是要加强法学理论建设，提倡和鼓励理论创新，发挥法律思想和法学理论的重要作用。西方古今法律思想家们对西方法律文化传统的形成和法治文明的进步所产生的巨大影响就是明证。最后是要加强文化资源的整合，将法律文化建设置于整个中华文化现代化建设的大背景之下，充分挖掘传统文化的优质资源，合理吸收西方法治文化的优秀成果，积极培育平等主体自由竞争的市场经济文化，由此而逐渐形成以法律价值为核心，多元文化共生共荣的法律文化体系，使我国法治文明的成长拥有持续不断的驱动力。
　　二、利益协调：法治生成的融合机制
　　现代法治是现代文明中的良法善治，其生成和发展必须有良好的“土壤”，这种良好的“土壤”便是开放、宽容、和谐的社会环境。只有在开放、宽容、和谐的社会环境中，人的自由理性和自主意识才能得到充分的张扬，多元主体的自主活动，以及相互之间的平等竞争和良性互动，构成了一幅丰富多彩而又和谐有序的社会生活画面，个体的发展和社会的发展得到了协调和统一，自由与秩序得到了协调和统一，包容、宽容、互动、合作成为人们生活的基本态度，这便是人类孜孜以求的和谐社会，实际上就是理想的现代法治社会。
　　西方近代以来的自由主义思想家关于法治秩序自然生长的理论中已经蕴含着和谐社会的思想。洛克关于法律与自由的论述，对于我们今天正确理解法治社会与和谐社会的关系仍然具有重要的意义。洛克说：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，那里就不能有这种自由。但是自由，正如人们告诉我们的，并非人人爱怎样就可怎样的那种自由(当其他任何人的一时高兴可以支配一个人的时候，谁能自由呢?) ，而是在他所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置安排他的人身、行动、财富和他的全部财产的那种自由，在这个范围内他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由地遵循他自己的意志。”那么是什么东西使一个人能够接受法律的约束并在法律许可的范围内享有依照他自己的意志来处置他的行动和财产的自由? 洛克认为是一个人成熟的境界。当一个人达到成为一个自由人的境界时，他也就成为一个自由人。以斯密和李嘉图为代表的古典自由经济学家从人的物欲和自私推论出法治秩序天然和谐的思想。他们认为，政府只要能保证个别经济活动的重要条件，如产权保障，货币稳定，而不限制人们按照自己自私的欲望去谋取利益的自由，那么，良好的秩序就会按照经济法则自然而然地形成。在他们看来，设计秩序的是“看不见的自由市场之手”，而不是看得见的政府权力之手。这个理论在19世纪的西方学界盛极一时，对资本主义经济和政治产生了广泛的影响。20世纪自由主义思想大师哈耶克在继承洛克、斯密、李嘉图、博兰尼等人思想的基础上，详细阐述了他的“自生自发的秩序”理论，其核心便是社会和谐的思想。哈耶克强调，这种“自生自发的秩序”的形成，主要是基于个人的自主活动，以及人与人之间的合作互动和相互调适。哈耶克认为，所谓社会的秩序，在本质上便意味着个人的行动是由成功的预见所指导的，也就是说，人们不仅可以有效地运用他们的知识，而且还能极有信心地预见到他们能从其他人那里获得的合作。而这样一种与环境相调适的秩序，显然不可能通过集中指挥的方式得到建构，只能产生于作为社会要素的个人间的相互调适以及他们对那些直接作用他们的事件的回应过程之中。他认为这就是博兰尼所谓的自生自发形成的“多元中心秩序”。哈耶克还引用博兰尼的话说：“当社会的秩序是通过允许人们根据他们自发的意图进行互动的方式——仅受制于平等一致适用于人人的法　　律——而实现的时候，我们便拥有了一种自生自发的社会秩序的系统。我们据此可以说，这个人的努力是通过他们发挥其个人的主动性而加以协调的，而且这种自发的协调又通过其对公益的助益性，证明了这种自由的正当性。”哈耶克还打了一个很好的比方：“但许多情况中，我们还是必须依赖于个别因素间自生自发的调适以形成一种物理秩序。如果我们试图凭靠我们自己的力量将每个个别的核子或原子置于与其他核子或原子相互关系中的恰当位置上，那么我们就永远不可能形成以结晶式的或复合式的有机混合体。我们必须依赖于这一个事实，即在某些条件下，这些核子或原子会将自己排列进一个具有某些特征的结构之中。”他认为人们能够为社会秩序的型构创造一些条件，但是，却无力为各种社会要素安排-确定的方式，以使它们在恰当条件下有序地调适它们自己。哈耶克关于法治秩序自生自发于和谐社会土壤之中的思想对西方现代法治文明的发展产生了深远而广泛的影响。
　　实现社会的融合与和谐有很多制约因素，其中最关键的是要有一个良好的利益协调机制。根据马克思主义的基本原理，人与人之间的利益关系是社会关系中最为本质的关系，所有社会矛盾和社会冲突的根源均存在于人们的利益关系之中。在一个开放、多元的社会中，由于人与人之间的先天和后天的自然差别，也由于人们在获得利益上的机遇和条件的不同，社会的利益资源在人们之间的分布是极不平衡的，不同主体之间的利益重叠和冲突是无法避免的。一方面，适当的利益分化和利益差别能够调动人们的劳动积极性，并进而推动社会的发展。另一方面，利益的过分悬殊甚至两极分化，就会严重地挫伤人们的劳动积极性，并有可能引发社会冲突，甚至带来社会的动荡不安。“任何一种社会形态都不纯粹是一个伦理共同体，更是一个由各种利益关系所组成的复合群像，并始终呈现出一种多元利益相互冲突并不断整合的复杂情境。社会利益结构的稳定与否是决定社会和谐程度的重要因素；评价一个社会和谐程度的基本指标不在于该社会中发生利益冲突的频度和强度，而在于其对现实冲突的排解能力及效果。”利益的范围十分广泛，有政治的、经济的，也有文化、教育方面的，在法律上表现为多种权利。利益的平衡与协调，首先有赖于建立良好的宪法制度。当代最有影响力的正义论者罗尔斯在论述分配正义的背景制度时认为，分配正义的重要问题是社会体系的选择，也就是社会制度的设计与安排。而社会制度应当这样设计：无论事情怎么变化，作为结果的分配都是正义的。“为了达此目的，我们有必要把社会和经济过程限制在适当的政治、立法制度的范围内。”首先就是要“设想一个可保证平等公民自由的由一种正义宪法调节的社会基本结构。良心自由和思想自由亦被视作理所当然的，而且政治自由的公平价值得到保证。在环境允许的范围内，政治过程表现为一种选择政府并制定正义立法的正义程序。”在利益的平衡与协调机制方面，宪法对不同社会主体之间利益的平衡与协调具有根本性，宪法所调整的权利义务关系以及权力责任关系，实际上都是不同阶级、阶层、党派、利益集团之间以及公民与国家之间最重要的利益关系。
　　在宪政体制的总体框架之下，国家的法律和政府的政策对社会利益的动态平衡与协调带有全局性，具有至关重要的作用。作为公共权力主体的政府，其最重要的职责，就是要通过自身的权力资源，协调不同主体之间的利益冲突，将社会利益的分化和不同主体之间的利益差别控制在一个合理的范围之内，并为所有社会成员提供平等的权利和机会。比如说，政府可以通过税收政策、金融政策、社会保障和社会救助等一系列管理制度和宏观调控手段，来抑制社会利益的过度分化，加强对社会弱势群体的利益保护，促进社会成员之间的利益协调和宽容共存。罗尔斯提出的两个正义原则的核心是平衡协调正义与自由平等、正义与效率之间的价值关系，他承认社会和经济的不平等，但又特别注重保护少数人的利益。为此，他提出了“最少受惠者的最大利益”原则，强调政府要确保一种社会最低受惠值，保障的措施可以是提供家庭津贴和对生病、失业的特别补助，也可以是提供“收入分等补贴”。罗尔斯认为实现这种分配分额的正义明显依赖于背景制度，以及这些制度分配总收入、工资和别的收入加转让部分的方式。哈耶克则强调协调利益之间的冲突依赖于“建构良好的制度”的进化和发展。他认为，人性中有一种最普遍的追求自己利益的动力，能够促使个人追求自己利益的种种努力对公共利益的实现产生有益作用的，“并不是任何字面意义上的‘天赋自由’，而是经过进化发展得以形成的种种确保‘生命、自由和财产’的制度”。他说：“绝不是某种魔术，而是‘建构良好的制度’的进化，才成功地将个人的努力引导到了有益于社会目标的实现的方面，因为在这些制度的进化过程中，‘主张利益及分享利益的规则和原则’得到了彼此协调。”当前，我国正处于社会转型的关键时期，一方面，改革开放取得了举世瞩目的成就，社会总体上是稳定、和谐的，为推进我国的法治建设提供了良好的条件；但另一方面，城乡、区域、经济社会发展又很不平衡，利益分化加剧，贫富差距悬殊，在就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等关系到广大群众切身利益方面的问题比较突出。为此，党中央及时作出了构建社会主义和谐社会的重大战略决策，并提出了一系列富有针对性的政策和措施，特别是把解决人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题作为工作的重点。这一重大战略决策的实施必将对我国法治文明的进步产生深远而重大的影响。建立良好的利益协调机制，有效抑制利益的过度分化，实现社会利益结构的动态平衡，促使所有社会成员各得其所，各安其位，相互包容　　，相得益彰，平等竞争，宽容共存，从而使整个社会融合成一个组织良好、能自我调节和发展的有机体，只有在这种深厚的社会“土壤”里，法治之树才能自由地生长壮大。
　　三、权利救济：法治生成的信任机制
　　在现代社会，受到损害的权利能否得到有效的救济，是检验公民权利真实性的重要标准，也是检验一个国家及其法律制度是否具有社会公信力的一块试金石。法治的生长离不开政府的引导和推动，更离不开公民对法律的普遍尊重和自觉遵守。公民对法律的尊重和信仰，公民的自觉守法源于公民良好的法律意识，源于公民对现行法律的积极态度和评价。公民对现代法律的态度和评价主要取决于两个方面：一是法律制度的设计情况，二是法律制度的运行情况。权利救济尽管带有个案性，是针对特定的人和事，但它是“看得见”的正义，是社会正义的最后一道防线。当受到损害的权利得到公力的有效救济时，权利主体才深切感受到社会的公正性和法律的权威性，才会产生对法律的信任和尊重；反之，权利得不到救济，正义不能伸张，法律的权威性也就丧失殆尽。法治即“法律的统治”，法律的“至上性”是法治的根本标志，当公民对法律有了普遍的信任，法律的权威性得到社会的普遍认同时，法治也就生成了。
　　权利救济经历了私力救济和公力救济两种基本历史形态。从私力救济到公力救济体现了人类的文明进步。私力救济的基本特征是以暴易暴，以牙还牙，或者是以暴力相威胁，这种救济方式只会加深仇恨，扩大冲突，因此，布莱克斯通在为程序共和国的辩护中称：“如果一旦允许个体对私人的伤害使用私力救济，所有的社会正义只会终止，强者将为弱者立法，每个人都将回到自然状态。”公力救济是在否定私力救济的基础上产生的一种文明、理性的权利救济方式，其基本特征是由公共规则支配的制度性救济。西方自由主义者在论证公力救济的正当性时，常常是运用自然法理论这个武器。如洛克认为：“我也可以承认，公民政府是针对自然状态下的种种不方便情况而设置的正当救济办法。人们充当自己案件的裁判者，这方面的不利之处确实很大，因为我们很容易设想，一个加害自己兄弟的不义之徒就不会那样有正义感来宣告自己有罪。”但是，当公力救济被滥用或遭到拒绝时，那又怎么办呢？洛克认为：“在这种情况下就只有一条救济办法：诉诸上天。”洛克没有解释“上天”的具体含义，但足见公力救济也就是世俗社会正义的最后一道防线。马克思主义的国家理论则把具有救济功能的公共力量看作是缓解社会冲突的“秩序装置”。恩格斯在论述雅典国家的起源时指出：“国家是承认：这个社会陷入了不可解决的自我矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内；这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量，就是国家。”公力救济代替私力救济，使权利主体和权利救济的主体发生了分离，使权利救济的结构发生了根本的改变，从而成为现代法治国家普遍采用的理性而又正当的权利救济模式。
　　公力救济在现代国家主要表现为司法救济，其基本的价值目标就是追求公正。司法正义的核心是程序正义，公开、公平、公正的程序设计是实现司法正义的重要保证。在法治文明已臻成熟的国家，通过司法途径来维护个人权利、化解社会纠纷和冲突已成为人们的一种普遍的生活方式，法院作为“仲裁者”的角色获得了社会的普遍认同和信任，法律至上、司法正义的思想早已深入人心，在人们的观念中，司法简直成了正义的代名词。特别是在二次世界大战以后，为了有效防止行政权力对公民权利的侵害，欧美国家普遍建立并不断完善司法审查制度，强化了公民权利的司法救济。以大陆法系国家为例，法国直到1953年设立上诉法院和1987年设置5个地方行政法院，才使它的行政法院成为真正的司法机关；德国直到1949年《基本法》第96条规定设置联邦行政法院，其行政法院组织才趋于统一，而1960年的《行政法院法》，则是进一步完善了德国的行政法院体制；其他大陆法系国家也在二战后相继建立了司法审查制度，在国家权力结构中，更加凸显了法院的重要地位和司法救济的重要作用。因此，西方人常说，行政诉讼就是行政救济。在我国，随着行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法的先后出台，公民权利的公力救济得到了明显的加强。“司法至上是法律至上性原则的另一个核心。司法的天职在于通过适用法律来保护和捍卫法律。所谓法律至上性最终表现为司法成为各种法律争端和讼案的最彻底、最权威即最具约束力的裁处方式。这是因为，司法是解决法律争端和讼案的最文明、最公正，因而最可信赖的法律机制。??总之，政府行为和私人行为对法律的信赖总是要转化为对法院的依赖，法院应成为政府活动和私人生活的支柱，当法院不被人们所信赖时， 那么法律的威信也就丧失殆尽了。”历史证明，权利的司法救济机制对于保障公民权利，促进法治文明的生长，创造公平、正义的美好社会具有特殊的地位和作用。当然，司法救济也不是万能的，不可能解决所有的社会争议和这些争议所涉及的权利问题。同时，司法救济本身也有其局限性，如程序的刚性化所带来的局限，救济的成本问题，等等。
　　权利的公力救济还有一些辅助性的途径和手段，比如说，政府利用其权威性和影响力对权利纠纷进行协调或调解，仲裁部门的仲裁，行政机关的行政复议，等等。尤其是处于社会转型期的国家，在其法治文明建设过程中，应当综合利用多种救济途径和手段，来维护社会正义，保障公民的权利和自由，推动法治文明生长的进程。
　　四、权力监控：法治生成的安全机制
　　权力的两面性在法治的构架下体现得无比的充分。一方面，正当合法的权力是法治本身的构成要素之一，自由、秩序、平等、正义等价值目标的实现都有赖于权力的支持与呵护，这时的权力，无论对公共利益还是个人权利都是一种最有力的保护手段；另一方面，当权力的运行脱离其正常的轨道时，就会与权力的目的相背离，从而产生权力异化或腐败现象，这种异化的权力，也就成为自由、秩序的最大敌人，对社会平等和正义构成最大的威胁。因此，如何合理配置权力，并使权力处于法律的控制之下，以确保自由和秩序安然无恙，也就成为古今思想家和法治论者不懈探求的一个不老的话题。
　　“法治的内在价值就在于它是旧社会的组织结构的改变，新社会的组织结构的形成，它是一种法律与权力关系的新格局。在这种格局中，产生了旧社会的组织结构从未有过的新要素： 自由和权利。‘自由’是在法律与权力关系中，权力不能够直接涉足的领域，是权力的明确界标。‘权利’和自由一样，它是伴随新的组织结构而来的第二位来客，它是‘自由’的具体化，是权力运行中被赋予必须遵守的法律义务。”法治价值的实现过程，实际上就是法治的生成过程，法治的生成也就意味着自由和权利的实现，意味着权力处于法律的控制之下，国家和社会处于和谐有序的状态之中。在这里，自由、权利和秩序是与法律、权力密切联系在一起的，自由和权利能否得到实现，秩序能否得以形成，完全取决于权力与法律关系的格局，也就是通常所说的到底是权大于法，还是法大于权的问题。当法大于权时，自由、权利和秩序就处于一种安全的生长状态；反之，当权力失去法律的控制时，不仅自由、权利会遭受残暴，连法律本身也会受到践踏，秩序就无法得到稳定。可见，权力能否得到法律的有效控制也就成了法治生成的一个安全问题。
　　权力监控机制是对权力运行过程中进行动态监督和控制的一整套制度和措施。它是在合理配置权力的基础上，通过实施对权力运行过程中的全方位监督，促使权力系统内部各要素之间相互作用，相互制约，保持权力结构的动态平衡，以实现法律对权力的有效控制。西方近代以来的法治和宪政理论都十分重视权力分立制衡的制度安排。这种分权制衡的法治理论，经英国的洛克首先提出并由法国的孟德斯鸠加以完善。洛克明确主张国家权力分立，并将其分为立法权、执行权和对外权三种，其中立法权是最神圣不可侵犯的权力，执行权和对外权都从立法权那里获得并从属于它。当然，立法权也不是绝对的，根据社会契约理论的要求，当人民发现与他们的委托相抵触时，人民仍然享有最高权力来罢免或更换立法机关”。孟德斯鸠继承和发展了洛克的分权理论，形成了完整的“三权分立”学说。他认为，行政、立法和司法的分权与相互制衡，是公民自由的保障。孟德斯鸠说：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”而美国的缔造者联邦党人更是对这一理论作了淋漓尽致的阐述，并将这一理论直接实践于美国宪法制度的建立，美国宪法制度中所体现的分权制衡原则对西方乃至世界法治文明的发展产生了巨大而深远的影响。我们不赞成三权分立，但事实证明，合理配置权力，使之相互制约的制度安排乃是权力正常运行，并使权力得到有效控制的前提和基础，也是实现自由和权利的制度保证。正如阿克顿所说：“自由建构于权力之间势均力敌的相互斗争和对峙的基础上。权力之间的相互制衡使自由得以安然无恙。”“围绕着集权还是限权和分权所展开的斗争是人类历史发展的动力，这是现代历史的一种伟大的律动。”
　　权力制衡的制度安排是权力法治化的基础，是权力正当性和合法性的来源，但这种静态的制度安排本身并不足以保证权力正常有序地运行。权力天生就具有扩张性，无论是作为权力主体的国家机关，还是作为具体权力行使者的个人，在权力面前都有一种膨胀的欲望。富兰克林说得好：“有两种激情对人类事务存在强大的影响，这就是野心和贪婪，一个是对权力的爱，一个对金钱的爱。”汉密尔顿则说得更简洁：“人类酷爱权力”。“权力的宪法约束是最高的，但并不是充分的。宪法再高，它也会遭到破坏，就像生活中时常毁约一样。当权力的冲动对宪法上的限制不可忍受并想打破这种限制时，冲动就会变成行动上的凌侵。宪法再高，也能变得无效。”世界近现代政治文明发展的历史表明，再好的制度设计也无法避免因权力的扩张和滥用而导致的权力结构失衡或权力腐败现象，所有法治国家在其法治生成过程中，也都因权力结构失衡或权力腐败而产生过严重的宪政危机，有的还出现了宪政中断，甚至走上法西斯独裁道路的历史现象。因此从某种意义上说，权力运行的过程控制比权力结构的制度设计更难，也更重要。英国法治文明的生长和发展过程就是一个最好的例证。英国是世界上最早走上法治道路的国家，但它一开始并没有系统的制度安排，而是在实践的过程中，通过不断地限制王权，扩大公民的自由民主权利而使法治得以逐渐生长和成熟起来的。
　　权力运行的过程监督是实现权力控制的关键。尽管“在英美法律中，很少使用监督的用语，因为无论是‘superintend’还是‘supervise’，都具有上对下进行控制的含义，这些词既指监督，也指指挥、主管、控制。特别是在‘三权分立’的理念支撑下，人们比较忌讳这种上位权力的监督，而习惯于使用‘checks and balances’即制衡，认为制衡体现了分权、制约的原理”，但权力监督机制存在于世界各法治国家则是普遍的事实。权力监督的模式和方式多种多样，但就监督机制而言，大略可以概括为三种：一是民主监督机制，二是强力监督机制，三是舆论监督机制。民主监督机制实际上是民意公决机制。在民主法治国家，选民对民意代表享有罢免权；用全民公决方式来决定国家领导人的去留或国家重大法案和政策的成立与否。这些民主监督的制度设计体现了主权在民的原则，对国家权力的宪法控制具有重要意义。强力监督机制是指享有公权力的专门监督机关利用法定的权力，在法定范围内，按法定程序对国家权力运行所实施的监督。最通行的做法是建立检察制度，以防治和打击政府官员的违法犯罪行为。此外，不少国家专门针对政府官员贪腐问题而设立的廉政机构，也属于强力监督的范畴。舆论监督是一种压力监督机制，也是社会监督的核心。舆论监督具有广泛性、公开性和灵活性等特点，自由公开的舆论监督对约束国家权力，防止权力腐败有着巨大的作用，对民主法治建设具有十分特殊的意义。西方现代史上许多国家发生的政治丑闻和官员腐败案子，其中有不少是由新闻记者最早揭露出来的。如传为历史笑谈的美国前总统尼克松的“水门事件”、20世纪80年代末和90年代初日本发生的两宗轰动全球的首相受贿案都是由新闻记者曝光的。由此可见舆论监督的力量之巨大，西方也因此才有第四种权力之说。
　　“权力作为一种支配力量其价值主要指向秩序”，而秩序的建立和存在主要是基于社会成员对自由的安全需要。当权力失去控制时，不仅会导致权力冲突和国家政治秩序的失衡，严重影响国家安定和社会稳定，而且会直接危害公民的自由安全。显而易见，完善而健全的权力监控机制是法治自然生长的安全保障。
　　（作者单位：湘潭大学法学院 摘自《湘潭大学学报?哲学社会科学版》2007年01期 推荐人：理应）